UNA REFLEXIÓN A LA CLASE DE EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA

UNA REFLEXIÓN A LA CLASE DE EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA

La epistemología es un método de conocimiento. La epistemología, o ciencia cuyo objeto de estudio es el conocimiento y las formas que tenemos para producirlo, nos permite comprender que nuestra percepción de la realidad esta relacionada con el punto de vista que tenemos sobre algo. De allí que podamos hablar de distintas perspectivas epistémicas, epistemológicas o, dicho de otra manera, puntos de vista distintos de la realidad.

En nuestra clase definimos como objeto de estudio al Derecho, para ello recurrimos a la epistemología, y me parece que fue una experiencia enriquecedora porque hemos logrado conocer a nuestro objeto de estudio a lo largo de la historia, constatando los diferentes modelos de conocimiento sobre el derecho.

Con este ejercicio hoy, podemos afirmar que hay una variedad de perspectivas respecto de una misma verdad, el derecho, que como ciencia social que programa y coordina comportamientos o conductas individuales y sociales.

El método implementado por el Profesor Dr. Armando Hernández Cruz, nos permitió trasladar la responsabilidad del proceso directamente al alumno, porque al haber definido perspectivas epistemológicas distintas para cada uno, ello nos condujo a investigar de manera propia dicha perspectiva para que en clase, primero conociera uno del tema, y segundo mediante la reflexión entre compañeros pudiéramos preguntar dudas o ampliar el conocimiento sobre esa perspectiva, y lo que me pareció más adecuado, fue la intervención del Dr. Hernández al final de cada exposición porque ello permitía centrar la respuesta planteada de ¿Cómo se observaba al Derecho desde esa perspectiva.

El conocimiento, definido como la actividad mediante el cual el sujeto al ponerse en contacto con un objeto, adquiere en su interior una representación del mismo, fue fielmente constatado en esta clase porque al final, tenemos un conocimiento mayor de nuestro objeto de estudio que fue para esta clase el Derecho. Al coincidir con el Dr. Hernández en relación a su afirmación de que el conocimiento no se transmite, logramos confirmar que la información si fue transmitida, y de ello queda constancia, en los trabajos expuestos en el Blog, en Facebook, y en Twitter.  Sobre este modelo de enseñanza debo señalar que me parece que es innovador, ya que a través de él se enlazan generaciones de estudiantes de diferente edad  que en las redes sociales se encuentran, enriquecen la información y polemizan en torno del objeto de estudio.

También importante, fue el que previamente a conocer diversas perspectivas epistemológicas de nuestro objeto de estudio, conociéramos las Operaciones Mentales Básicas, porque con ellas fuimos ayudados a construir conocimiento, conocimos de un concepto, realizamos juicios o proposiciones acerca de él y efectuamos razonamientos sobre el mismo. Y dimos cuenta de algo que yo durante clase considere imprescindible, en relación con nuestro objeto de estudio que es el Derecho: “Todo concepto es una aproximación, que parte del punto de vista de quién formula el concepto” de ahí que podemos visualizar las diversas  perspectivas epistemológicas en torno del Derecho: Isnaturalismo, Iuspositivismo, Realismo Sociológico, Teoría Tridimensional; Marxismo; Análisis Cultural; Racionalismo; Garantismo; Género; Religión; Ética, Emociones; Consensualismo; Educación; Teoría Crítica; Budismo; Islam; Estética; etc.

Agradezco a nuestro profesor la paciencia por transmitir información, espero que pronto podamos coincidir nuevamente en el plano académico, como en el plano profesional. Mis agradecimientos personales a usted Doctor Armando Hernández Cruz, se le reconoce su conocimiento en la materia.

Agradezco a mis compañeros de Maestría, por su esfuerzo y solidaridad con quienes somos principiantes en la materia, y ávidos buscadores de la información que produzca conocimiento.

Muchas gracias.       

El Derecho, desde la visión del Islam

RELIGIÓN Y DERECHO

Cómo se observa al  Derecho desde la visión epistemológica del Islam.

El Islam es un sistema epistemológico de la realidad que observa al Derecho desde una posición iusnaturalista (teológica). Para el Islam, el derecho es un conjunto de normas primordialmente de origen divino que regulan la existencia del hombre y de los demás seres vivos, toda vez que su doctrina establece principios legales relacionados con el conjunto de la creación. Basa el reconocimiento de las normas, los valores y las reglas que rigen las relaciones sociales de los musulmanes, en tres principios o conceptos claves Derecho, Espiritualidad y Moral. El Derecho entonces es el conjunto de preceptos obligatorios a los que se somete la comunidad.

El Derecho se explica a partir de una consideración divina, donde el Estado la forma, la reconoce y la hace obligatoria. Así el derecho debe comprenderse dentro del contexto de la sociedad islámica, es decir, el modo de observar al derecho es a través de su creencia en la omnipotencia Divina, que se manifiesta a los hombres a través de los profetas y los libros sagrados. Para los musulmanes, el hombre es el principal destinatario de la norma, y dentro de sus disposiciones normativas existen aquellas que le conducen a respetar los derechos que atañen a otras especies como plantas y animales.

El Islam desde una posición iusnaturalista, observa un enfoque multidisciplinario, que comprende una visión del derecho producto de la teología,  en el que se contempla la interrelación de sus miembros como religión, cultura y modo de vida social.

El derecho islámico, es denominado Sharía, y en él se plasma sus fundamentos, su historia y sus métodos, sus enseñanzas se basan en reglas precisas que todos sus miembros deben conocer.

PERSPECTIVA DE GÉNERO Y DERECHO

Pespectiva de Género y Derecho

Aquí debo de comentar inicialmente que tratare de describir cómo es que se observa desde la perspectiva de género al Derecho.

El utilizar el enfoque de género cono herramienta de análisis del fenómeno jurídico nos permite comprender que las leyes no son neutrales y por lo tanto no tienen iguales efectos en hombres y mujeres pues la historia ha demostrado que sólo formalmente son iguales ante la ley.

Este enfoque nos lleva a entender que el Derecho no es un conjunto de normas escritas que se aplican de manera aislada de un contexto social, cultural, político y económico. Sino por el contrario, son necesaria e irremediablemente impactadas por las creencias, costumbres y pensamientos de las personas que las elaboran, aplican y fiscalizan, y cómo esas diferentes formas de concebir el mundo que constituyen el imaginario colectivo de una sociedad, determinan la condición y posición de las mujeres y los hombres.

Nadie pone en duda que el Derecho juega un factor importante para que las mujeres puedan lograr la consolidación y el respeto de sus derechos humanos y constitucionales, porque es un mecanismo mediante el cual se puede involucrar a los hombres y a las mujeres de leyes en la promoción, creación y aplicación de leyes desde la perspectiva de género, es decir, a través de una conciencia no discriminatoria y en la defensa de los derechos humanos de las mujeres, desde la realidad jurídica vigente, pero esta introducción me parece que es ambivalente ya que se puede interpretar como el Derecho observa la perspectiva de género o viceversa.

Para comprender mejor la temática, es preciso primero familiarizarse en el lenguaje, es decir, con una serie de conceptos que están estrechamente vinculados entre sí: como son derecho, sistema jurídico y sus elementos, género, equidad, perspectiva de género, discriminación, discriminación contra la mujer; acciones positivas; conceptos que permitirán adquirir algunos conocimientos legales elementales, para ver la realidad y actuar desde el Derecho con otra mirada. Esto significa conocer, analizar y actuar desde la perspectiva de género para transformar el Derecho hacia una sociedad más justa, más plena y más equitativa.

Lo que es común para el entendimiento general es que en la formación de las leyes, éstas hayan sido las aliadas más importantes del sistema patriarcal y ha sido por medio de ellas se mantiene y afianza el poder de los hombres sobre las mujeres. Es precisamente en las trincheras legales donde se han concentrado las armas más potentes de este sistema.

Bajo el amparo de las leyes patriarcales y códigos de mucha influencia internacional, como el Código Napoleónico, las mujeres han sido agredidas, violadas, explotadas económicamente, discriminadas y hasta asesinadas. Las leyes patriarcales, como legitimadoras del sistema, han tenido el propósito de subordinar a la mujer, de controlar su cuerpo, su sexualidad, y de negarle los derechos más elementales.

Les invito a presentar sus opiniones, pero a mí me parece que en el caso específico de la mujer, este es un fenómeno que reviste especial importancia, pues expresa con claridad la forma mecánica y poco efectiva que ha tenido hasta la fecha, cuando bajo la supuesta democratización de derechos, lo que realmente ha existido es un maquillaje igualador, que jamás pretendió poner en cuestionamiento los paradigmas del Derecho tradicional, vean por ejemplo en México, hasta que año la mujer tuvo acceso al derecho de votar y después al derecho a ser votada, más aún en las leyes que rigen el proceso para lograr la equidad de género no se tiene la garantía que esto suceda de forma pragmática y permanente.

Si coincidimos en aceptar que el Derecho está sustentado en el ejercicio de relaciones de poder, reguladas e institucionalizadas de acuerdo a cierto tipo de intereses, entre los que, evidentemente, no está la comprensión de las relaciones de género, ni la postulación de relaciones de equidad o equilibrio de poder en las relaciones interpersonales, entonces podemos señalar que falta un buen trecho para lograr la equidad de género.

El concepto género, es un término que denomina la construcción social de las identidades diferenciadas de mujeres y hombres. Consiste en la adscripción de identidades, creencias, sentimientos, conductas, funciones, tareas, actitudes, responsabilidades, roles y valores diferenciales que la sociedad establece para cada uno de los sexos, los que se expresan como desigualdades sociales.

El género, es el conjunto de características culturales específicas que identifican el comportamiento social de mujeres y hombres y las relaciones entre ellos; es decir, es una construcción cultural aprendida a partir de la socialización por la que se adjudica determinadas funciones o papeles a mujeres y a hombres de manera diferenciada. No obstante, el género es un término relacional; no es sinónimo del vocablo mujeres u hombres, sino que se refiere a la relación que existe entre ellos y a la manera en que ambos se construyen socialmente.

En la mayoría de las sociedades existen diferencias y desigualdades entre hombres y mujeres en cuanto a actividades realizadas, así como al acceso a y al control sobre los recursos y las oportunidades para tomar decisiones. El género es parte del contexto socio-cultural más amplio, que también toma en consideración factores tales como clase, raza, situación económica, grupo étnico y edad.

El género es, en definitiva, una herramienta analítica para entender los procesos sociales. El Derecho al ser un conjunto de normas y disposiciones que rigen las relaciones sociales, constituye un factor determinante para la igualdad o la desigualdad entre hombres y mujeres.

Así, durante muchos siglos las leyes han mantenido normas prohibitivas y discriminatorias contra la mujer en el ámbito de las relaciones familiares, comerciales laborales y políticas; muchas de estas normas afortunadamente ya han sido reformadas.

Desde la perspectiva de género me parece que se observa al Derecho, como el medio mediante el cual se pretenden realizar cambios importantes en las relaciones sociales, porque a través de la creación de las leyes se puede generar no sólo opinión, sino promover las transformaciones necesarias para la construcción de una sociedad más equitativa, humana y solidaria.

Perspectiva epistemológica: Racionalismo

Perspectiva epistemológica: Racionalismo

Para esta perspectiva el Derecho es un sistema normativo, basado en la razón.

Ubicada dentro de las teorías subjetivistas, el Racionalismo es toda postura o actitud filosófica que exagera el papel de la razón con detrimento de la experiencia, esta usa el método deductivo. El racionalismo desconfía del conocimiento sensorial, es decir, si hay oportunidades en las que nuestros sentidos nos engañan, pudiera ser muy bien que nos engañaran siempre, es por ello que existe un error lógico en esta teoría, ya que únicamente la sola razón puede producir un verdadero conocimiento, debido a que este debe ser universal y necesario, lo cual nunca es posible en el conocimiento empírico.

El racionalismo jurídico aplica al Derecho dicha manera de pensar, es por eso que la conciencia del Derecho resulta formada desde adentro, es decir, de la razón, espontaneidad o inspiración del sujeto sin prestar atención a las condiciones sociales, económicas y políticas que existen en una sociedad determinada.

El racionalismo en materia jurídica siempre ha sostenido que las relaciones sociales se rigen por leyes naturales que forman el derecho natural. El racionalismo defiende y postula un iusnaturalismo, basado en la existencia de normas generales, abstractas y eternas, que regulan la naturaleza del hombre, sobre las cuales debe descansar todo sistema de derecho positivo para ser válido y obligatorio.

Estas leyes naturales pueden ser formuladas y conceptuadas por el hombre por su sola razón, por lo que la regulación de la vida del hombre en sociedad puede ser reducida a dichas leyes, cuya precisión y validez universal se asemejan a las leyes de la naturaleza, con las que comparte el método matemático, único capaz de proporcionar la claridad y evidencia que exige la verdad racional.

Con el método matemático se creía que podrían extraerse las leyes del obrar humano con toda precisión, y, entonces, crear un nuevo sistema jurídico. El racionalismo ha sido una fuerza intelectual dominante, en donde se daba por aceptado que la razón dominaba las acciones del hombre, que todos los obstáculos caerían ante el ejercicio adecuado del pensamiento cuidadoso de los hombres inteligentes.

Con el racionalismo, la razón humana se considera capaz de fundamentar toda verdad. La razón, en la línea cartesiana, se concibe como una percepción clara y distinta suficiente para fundamentar toda certeza. Con la posibilidad de confiar a la razón la misión de encontrar toda verdad se consuma la separación de la teología y la filosofía y se abre paso a la construcción de una ética laica. El derecho natural, desgajado de la ley ético-natural, dejará de ser la participación del hombre en la ley eterna, para convertirse en creación de la razón apoyada sobre sí misma. La razón no se hallará ya, en efecto, inmersa y, por así decir, objetivada en una tradición que la oriente a la luz de la tradición cristiana; sino que, haciendo tabla rasa de toda autoridad, someterá la revelación cristiana a su crítica.

GARANTISMO

Perspectiva epistemológica: Garantismo

Para esta perspectiva epistemológica el Derecho es la garantía de limitación al poder, el Derecho es la garantía de los más débiles frente a los más poderosos. Podríamos decir como una primera aproximación al tema que un Derecho garantista establece instrumentos para los derechos de los individuos frente a la eventual agresión por parte de otros individuos y sobre todo por parte del poder estatal; lo que tiene lugar mediante el establecimiento de límites y vínculos al poder a fin de maximizar la realización de esos derechos y de minimizar sus amenazas. Podemos afirmar que el Derecho debe configurarse como un sistema de garantías, de límites y vínculos al poder para la tutela de los derechos. Así, el garantismo se opone al autoritarismo en política y al decisionismo en Derecho, propugnando frente al primero la democracia sustancial y frente al segundo el principio de legalidad.

En la teoría jurídica actual, hablar de garantismo remite necesariamente a su principal y más representativo exponente el jurista italiano Ferrajoli, quien plantea que el “Poder” y se refiere a todos los poderes, sean estos públicos o privados, tienden, ineludiblemente, a acumularse en forma absoluta y a liberarse del derecho.

Esta perspectiva del Estado de Derecho garantista, denominado también como un tercer modelo de Estado de Derecho, plantea su alternativa con base en las críticas que le dirige al estado de derecho liberal. Se afirma que un tercer modelo de Estado de Derecho, es el resultado de las insuficiencias del modelo liberal del Estado de Derecho, y sustenta su afirmación en tres ideas básicas:

a)     Insuficiencia del estado liberal para satisfacer las desigualdades sociales y económicas.

b)     La necesidad de revisar los alcances de la legalidad.

c)      Proyección del modelo garantista en el nivel global en virtud de la decadencia del concepto de soberanía.

Respecto a la primera idea, Ferrajoli alude a la circunstancia de la libertad de mercado como objetivo específico del modelo liberal, basando su crítica en el hecho de que el Estado del Derecho liberal al preocuparse únicamente por la libertad de mercado, la intervención mínima y la seguridad frente al poder olvidó las diferencias de carácter económicas y sólo facilitó la ampliación de dichas desigualdades. Ante esta situación, y al intentar superar las desigualdades, creó una Estado de bienestar, pero no un Estado social de derecho.

Se argumenta que bajo el paradigma del Estado de bienestar al carecer de normatividades específicas se gestó una triple crisis: ilegalidad, secreto del aparato estatal e irresponsabilidad de la clase gobernante.

Bajo este escenario, surge la ilegalidad debido a que el cumplimiento de las prestaciones sociales se hace fuera del marco de la Ley y sólo si satisfacen las necesidades de los grupos de presión más fuertes en el mercado político. Además, esta forma de llevar a cabo las prestaciones sociales desencadena la existencia de “poderes ocultos e ignotos” cuyo resultado es un secretismo estatal.

Consecuencia de lo que denomina acuerdos del mercado político y el secretismo estatal, se incrementa la irresponsabilidad de la clase gobernante. Y es ante esta situación, que el Garantismo se presenta como una alternativa que genera la multiplicación de las garantías de los derechos individuales tradicionales y, además, asegura la protección de los derechos sociales desconocidos y abandonados por las teorías tradicionales. Para lograrlo, plantea una refundación del Estado social sobre la base de los principios de sujeción a la Ley, igualdad de los ciudadanos e inmunidad de éstos frente a la arbitrariedad, y en este escenario se requeriría la distribución de sus prestaciones según la lógica universalista de las garantías de los derechos sociales en vez de intervenciones discrecionales y selectivas de tipo burocrático. El modelo garantista permitiría asegurar un Estado liberal mínimo y, al mismo tiempo, un Estado social máximo.

Por lo que se refiere a la segunda idea, la revisión de los alcances de la legalidad, la perspectiva garantista nos invita a pensar esta conceptualización como una nueva forma de ver al Estado de Derecho: un Estado de Derecho garantista y recogido por los estados constitucionales donde la mera legalidad y la estricta legalidad son sus fuentes de legitimación: “En todos los casos se puede decir que la mera legalidad, al limitarse a subordinar todos los actos a la Ley cualquiera que sea, coincide con su legitimación formal, mientras la estricta legalidad, al subordinar todos los actos, incluidas las leyes, a los contenidos de los derechos fundamentales, coincide con su legitimación sustancial” .

Superando la tradición de la primacía de lo político sobre lo jurídico, el Estado de Derecho garantista se propone invertir los papeles: el Derecho ya no es más un instrumento de la política; al contrario, ahora la política deberá ser el instrumento del Derecho, sometida, en todos los casos a los vínculos normativos constitucionales.

Finalmente y en lo que se refiere a la proyección del modelo garantista en el nivel global en virtud de la decadencia del concepto de soberanía, la perspectiva garantista, retomando la idea central de limitación del poder, afirma que el abuso del poder se extiende al ámbito internacional, bajo la premisa del abuso de los países más poderosos sobre los más débiles y plantea una democracia internacional, entendida como el resultado  de la participación en plano de igualdad de todos los países y bajo el marco de respeto a los derechos fundamentales, distinguiendo su propuesta de la idea de un gobierno global. La democracia internacional, supone un ordenamiento basado en el carácter democrático-representativo de los órganos denominados supra-estatales y, sobre todo, en su función de garantía de la paz y de los derechos fundamentales de los hombres y de los pueblos. Así bajo este marco conceptual se desarrolla toda una concepción para enfrentar los peligros que enfrenta la humanidad: la guerra y la destrucción, resaltando el papel de la paz y el respeto a los derechos fundamentales en las relaciones internacionales.

MARXISMO Y DERECHO.

MARXISMO Y DERECHO. ¿Cómo se observa al Derecho desde la perspectiva marxista?

Pretendiendo seguir el lenguaje utilizado por los marxistas podemos proceder a utilizar el concepto que se encuentra en el Diccionario de Marxismo, "Almanaque 1971", publicado en Santiago de Chile, en el cual encontramos que la concepción marxista del Derecho ubica a éste en la super-estructura de la sociedad y para los marxistas el Derecho constituye el conjunto de aquellas condiciones exteriores de producción que en una sociedad escindida en clases se expresan como normas consuetudinarias o escritas (normas jurídicas) y cuya mantención está garantizada por la fuerza controlada por el Estado.

Procede ahora, tratar de ofrecer a nuestros lectores una definición más clara de nuestro objeto de estido denominado Derecho, desde la perspectiva marxista y desarrollar el concepto contenido en el diccionario.

Inicio señalando que la definición de Derecho en el Marxismo está basado en el materialismo dialéctico y en el materialismo histórico; con este apunte filosófico se puede afirmar que el concepto del Derecho en el marxismo es radicalmente opuesto al concepto que del Derecho se tiene en los países de cultura occidental.

Para los fines de esta disertación pueden señalarse, dos grandes líneas en el concepto del Derecho. Una, la occidental o clásica, otra, la marxista. En la primera, existen matices y diferencias, se parte de un punto de vista ideal y se deduce el Derecho de principios ideales superiores y no de las relaciones de las clases sociales. En cambio para la otra, la marxista, el Derecho nace de la material forma de vida del pueblo, y es la expresión de voluntad de la clase dominante.

El marxismo mira al Derecho, es decir, a la norma obligatoria de conducta humana, como una manifestación de la vida social de los hombres, como un instrumento de la lucha de clases en la mano de la clase dominante. El Derecho, para el marxismo es un agregado de normas de conducta, pero no todas tienen la categoría de jurídicas. ¿Cuáles son, pues, éstas? Sólo las establecidas o afirmadas por el Estado, que garantiza su ejercicio mediante la coacción.

Para el marxismo, normas morales de carácter universal, comunes a todos los pueblos y a todos los tiempos, no existen, sino que están sujetas a cambio en razón del desenvolvimiento de las relaciones de producción y de la estructura social. Pongamos un ejemplo: Desde el punto de vista capitalista, el comportamiento de los trabajadores que se niegan a secundar una huelga es perfectamente moral, y, sin embargo, desde el punto de vista del proletariado constituye la más grave violación de la ética marxista.

Cómo señale al principio, el Derecho en el marxismo es una lógica consecuencia de las bases filosóficas de su doctrina: materialismo dialéctico e histórico. Materia en constante evolución. Relaciones de producción, como determinantes de todos los fenómenos sociales y entre ellos, el Derecho. Desprecio del respeto debido a la persona humana como ser libre, con fines propios y trascendentes.

Derecho, lo que se llama así en el marxismo, no tiene de tal en realidad más que el nombre, siendo concebido sólo como un instrumento político al servicio de una clase, un arma de lucha y de dominación, despojada de toda idea superior de Justicia.

Teoría Tridimesional del Derecho

La teoría tridimensional del Derecho identifica tres aspectos del Derecho que darían lugar a tres perspectivas de análisis de la realidad jurídica, desde esta perspectiva epistemológica el Derecho puede ser contemplado desde un punto de vista fáctico (Derecho como hecho social), desde un punto de vista normativo (el Derecho como norma) y desde un punto de vista valorativo (el Derecho como representación de la justicia).

En esta perspectiva epistemológica se entiende al Derecho como una integración normativa de hechos según valores.

Esta teoría enfoca su análisis desde una perspectiva tridimensional dinámica integradora de las diferentes dimensiones que conforman el fenómeno jurídico y constituye una simple herramienta metodológica para la más adecuada comprensión de la realidad jurídica. Para esta corriente de pensamiento el Derecho se entiende como la norma cuyo contenido tiene valores y es aplicable en la realidad.

En el libro Teoría Tridimensional del Derecho, su autor Miguel Reale, se manifiesta como un convencido de que el punto de partida para hacer Filosofía del Derecho es la experiencia del jurista y para confirmar su afirmación desarrolla la Teoría Tridimensional del Derecho en la que conjuga la perspectiva sociológica del hecho, la perspectiva filosófica del valor de lo justo y la perspectiva de la norma en el ámbito de la dogmática jurídica, todas ellas en una permanente interrelación e interdependencia.

En forma más llana se puede señalar que se encuentran tres momentos en la evolución de la teoría tridimensional del Derecho de Reale: en un primer momento, incorpora la noción del Derecho como una estructura tridimensional integrada por los elementos hecho, valor y norma. Después, en un segundo momento agrega la idea de dialéctica de complementariedad entre los tres elementos, o dimensiones, integrantes de la estructura tridimensional del Derecho. Por último, en un tercer momento complementa su teoría con las nociones de personalismo e historicismo axiológico con el fin de alcanzar una visión integral del Derecho que tenga como centro a la persona. No niega o rechaza ninguna de estas miradas, por el contrario, las integra, las complementa y las fortalece desde un enriquecido análisis interdisciplinario del complejo fenómeno del Derecho.

Realismo Sociológico

Cómo se observa desde el Realismo Sociológico al objeto de estudio denominado Derecho

El Realismo Sociológico o Realismo realismo jurídico es una doctrina filosófica que identifica al Derecho con la eficacia normativa, con la fuerza estatal o con la probabilidad asociada a las decisiones judiciales. Para los realistas jurídicos el Derecho no está formado por enunciados con contenido ideal acerca de lo que es obligatorio, sino por las reglas realmente observadas por la sociedad o impuestas por la autoridad estatal.

El Realismo Sociológico, como corriente de pensamiento o de interpretación del Derecho, surge como respuesta a la tradición según la cual es posible una descripción valorativa del "Derecho tal como es". Así, los llamados juristas analíticos y normativistas interpretaron ese "Derecho tal como es" como un conjunto de "normas" o "reglas" o "mandatos" que era necesario separar cuidadosamente del mundo empírico (sociológico o psicológico) o de contenidos ideológicos o ámbitos normativos no jurídicos (política, moral, usos sociales).

Los "realismos jurídicos" son muy diversos entre sí, pero tienen en común su preocupación por la facticidad del Derecho como fenómeno social y su escepticismo ante el Derecho como norma. Una cosa es lo que la norma jurídica dice que es Derecho -lo que según la norma "debe ser" considerado Derecho- y otra cosa es lo que el derecho efectivamente es en la práctica social y, sobre todo, en las decisiones de los tribunales.

Dos aportes importantes de esta perspectiva epistemológica:

La indeterminación del Derecho.- Los realistas suelen creer que el Derecho positivo no determina las verdaderas soluciones a los casos. Y concluyen que existe una zona de oscuridad y vaguedad de las reglas. En tales casos no existe una solución única y la decisión será necesariamente discrecional.

El carácter sistemático del Derecho es relativo.- Las reglas son insuficientes para alcanzar las soluciones jurídicas particulares, los representantes del Realismo tienden a considerar que esa insuficiencia es total, por lo que el Derecho ha de preocuparse de predecir lo que los jueces van a decidir.

Enfoque instrumentalista.- Los realistas creen que el Derecho sirve o debe servir como instrumento para alcanzar propósitos sociales.

Perspectiva Epistemológica: El análisis cultural del Derecho

EL ANÁLISIS CULTURAL DEL DERECHO

Una reconstrucción de los estudios jurídicos

Paul Kahn

“…La imaginación

en tanto, construye un mundo

 de significado legal…

Diez Premisas de la Perspectiva epistemológica: El análisis cultural del Derecho.

1.  Para esta perspectiva epistemológica el Estado de derecho no es una cuestión de verdad revelada ni de orden natural. Es una forma de organizar una sociedad bajo un conjunto de creencias que son constitutivas de la identidad de una comunidad y sus miembros individuales. Es el producto de una historia particular. Estudiar el estado de derecho es elaborar esta historia y exponer la estructura de estas creencias.

2.  Este estudio inaugura una nueva disciplina dedicada al estudio de las implicaciones culturales de la relación entre derecho y sociedad.

3.  A diferencia de los estudiosos del derecho que dan por sentada la verdad de las creencias en la naturaleza de la autoridad, en el carácter del razonamiento jurídico y en la identidad del juez, el estudio auténtico de nuestra cultura jurídica desde esta perspectiva consiste en interpretar los mitos sobre la fundación del derecho y las creencias esenciales que constituyen el imperio de la ley.

4.  El autor Paul Khan, describe la manera en la cual debe desenvolverse el investigador jurídico contemporáneo, afirmando que el llegar a la finalidad que es el estudio de la cultura del estado de derecho deberá de entenderse como una forma de entender y percibir significados de nuestra vida política y social.

5.  Siguiendo un modelo de la libre investigación para desarrollar esta nueva disciplina de estudio del derecho, el enfoque cultural, es poner entre paréntesis cualquier pretensión de verdad sobre el derecho. Al lograr el retiro de este modo, permitirá que la investigación siga su propio curso.

6.  Bajo esta perspectiva la tarea del investigador será el delimitar cuáles son las condiciones conceptuales y las estructuras de la imaginación que nos llevan a experimentar y hacer posible un mundo de acontecimientos con significado. La búsqueda nos conducirá a elaborar una estructura de las posibilidades de la imaginación dentro de las cuales aparece un mundo de significado social.

7.  En el desarrollo de esta perspectiva existe una crítica profunda que afirma que la investigación contemporánea no logra el estudio desde una perspectiva cultural debido a que los investigadores no separan la teoría de la práctica jurídica. Y se afirma en forma categórica que el académico del derecho está preso del derecho. Y nos dice que la situación de la investigación jurídica es de alguna manera sarcástica, porque estudiando el derecho, nos convertimos en parte de él.

8.  Reafirma la anterior crítica señalando que los principales teóricos del derecho festejan y proclaman la identidad entre la teoría y la práctica y no alcanzan a distinguir que observarla en forma distinta puede tener un papel relevante en el estudio del Estado de Derecho. Afirma que el supuesto central  en la actualidad tanto del investigador como del abogado crítico es que la reforma es lo apropiado para la investigación y concluye que al asumir el investigador, el proyecto de reforma legal, con ese acto, se convierte en un participante de la práctica jurídica y por lo tanto, en una parte del objeto de estudio que decidió investigar.

9.  Este trastorno de la distinción entre el sujeto que estudia y la práctica legal que es el objeto de estudio, afirma que es la debilidad central de la investigación contemporánea, ya que el investigador está comprometido en hacer que “el derecho funcione”, con el mejoramiento del sistema jurídico del que forma parte. Por tanto señala que no se puede estudiar el derecho si quien lo hace se encuentra comprometido con el derecho.

10. A diferencia de los estudiosos del derecho que dan por sentada la verdad de las creencias en la naturaleza de la autoridad, en el carácter del razonamiento jurídico y en la identidad del juez, para esta perspectiva epistemológica el estudio autentico de nuestra cultura jurídica consiste en interpretar los mitos sobre la fundación del derecho y las creencias esenciales que constituyen el imperio de la ley.

Concluyo señalando que para estudiar al derecho desde la perspectiva del análisis cultural del derecho, se tiene que dejar de lado el impulso de recrear el mundo sobre nuestro propio plano. Teniendo que llevar el mundo legal a la luz a través del examen consciente de los significados sociales y psicológicos de un mundo comprendido como Estado de derecho.

Su desarrollo consiste en elaborar una estructura de posibilidades de la imaginación dentro de las cuales aparece un mundo de significado social.

El análisis cultural del derecho, como disciplina tiene que combinar una aproximación genealógica con una arquitectónica. La genealogía rastrea la historia de los conceptos centrales del orden jurídico; la arquitectura observa la estructura de esos conceptos y sus relaciones.

Perspectiva epistemológica: Positivismo Jurídico

POSITIVISMO JURÍDICO

El positivismo jurídico es la perspectiva epistemológica que nace a partir de la existencia de tanta discrecionalidad jurídica, y surge para dar certeza al dictado de las normas. Se puede señalar que es el contexto histórico el que nos permite observar una lucha dialéctica entre la moral y el derecho, considerando a la primera poseedora de un punto de vista unilateral con disposiciones que en ninguna forma son coercibles; a diferencia del Derecho el cual muestra su carácter bilateral y su característica esencial que es la coercibilidad.

El Derecho para esta perspectiva, es el conjunto de normas coercibles, creadas por el Estado, las cuales puede imponer. Se entiende que son normas creadas por los seres humanos, a través del Estado, mediante un procedimiento formalmente válido con la intención o voluntad de someter la conducta humana al orden disciplinario, por el acatamiento de esas normas.

Es menester señalar que el Derecho, puede tener o no un contenido moral, sin embargo al Derecho no le importa si la norma es justa o injusta, ya que en tanto válida, la misma debe ser obedecida. Bajo esta hipótesis surge una pregunta interesante ¿Qué harían los positivistas ante una ley injusta? La respuesta inequívoca es APLICAR LA LEY.

Esta perspectiva es importante para el sistema jurídico mexicano, porque el iuspositivismo es la corriente de pensamiento en la que fundan sus decisiones la mayoría de los jueces mexicanos.

    

Representantes de esta perspectiva epistemológica son Hans Kelsen, Alf Ross, Norberto Bobbio y Herbert Hart, quienes son considerados comúnmente, en algún sentido, o en más de algún sentido, como positivistas.

A Kelsen, le debemos la contundente afirmación que logra la distinción entre el derecho y la moral, como dos órdenes sociales diferentes, y la distinción consiguiente entre derecho y justicia por entender que la justicia es el modo como la moral se proyecta en el campo del derecho; también es de él la idea de que todo derecho estatuido por quienes se hallan autorizados para producir normas jurídicas debe corresponder a la exigencia política y jurídica de la previsibilidad de la decisión jurídica y a la exigencia de la seguridad jurídica. Y por supuesto es quien refiere que positivismo jurídico es el nombre que damos a la teoría jurídica que concibe únicamente como "Derecho" al derecho positivo, esto es, al derecho producido por actos de voluntad del hombre.

Este pequeño comentario sobre esta perspectiva jurídica me permitiré concluirla señalando que se concibe al positivismo jurídico como teoría del derecho positivo.